שכ"ט של בעלי התפקיד שמונו במסגרת תיק הקפאת ההליכים ומימוש נכסי חברת נידר חברה לבנין ופיתוח בע"מ

בקשה לפסיקת שכר טרחה של בעלי התפקיד שמונו במסגרת תיק הקפאת ההליכים ומימוש נכסי חברת נידר חברה לבנין ופיתוח בע"מ (בהסדר נושים) (להלן: "החברה"). צו הקפאת ההליכים ניתן ביום 27.7.08 ובאותו יום מונה עו"ד בר-טוב נאמן זמני לחברה. מאוחר יותר ביום 6.8.08 מונו עוה"ד בר-טוב ואמסטר כנאמנים קבועים של החברה בהקפאה.

הרקע לבקשה

1.         יריית הפתיחה במחלוקת הנוכחית בין הצדדים נורתה על ידי ב"כ בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") שמונה ביום 21.1.09 ככונס נכסים זמני (להלן: "כונס הנכסים") על נכסי החברה במקרקעין הידועים בחלקות 85 ו-86 בגוש 30194 במתחם הידוע כפרויקט הולילנד בירושלים (להלן: "המקרקעין"), ואשר ביקש שייפסק לו שכר טרחת מימוש המקרקעין בסכום של 1,226,879 ש"ח בצירוף מע"מ. מאז נפתחה מערכה של בקשות, הודעות, תגובות ותשובות של כל הנוגעים לעניין: הנאמנים שמונו לחברה אשר גם בקשו את שכר טרחתם בסך של 15,000,000 ש"ח בצירוף מע"מ; בעלי השליטה של החברה; הנאמנים של מחזיקי איגרות החוב של החברה; וכונס הנכסים הרשמי. הוגשו כתבי בי-דין ארוכים ומפורטים בהם העלו הצדדים את עמדותיהם שלהם ותקפו, לעתים בחריפות (יתרה), את עמדות זולתם. בנוסף, השלימו כל הצדדים את טיעוניהם בעל-פה. חרף אורכם של כתבי הטענות, ניתן לתמצת את עמדת הצדדים כדלקמן:

עמדת הבנק וכונס הנכסים הזמני מטעמו

2.         הבנק הוא נושה מובטח במקרקעין ששועבדו לטובתו. לאחר הליך התמחרות שהתקיים בבית המשפט, המקרקעין נמכרו תמורת סך של 145,500,000 ש"ח לחברת "ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ". חישב ומצא כונס הנכסים כי לפי תקנה 8 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: "התקנות"), שכר המימוש המגיע לו כבעל תפקיד עומד על 1,635,839 ש"ח, אך הואיל והוא שימש בעל תפקיד מטעם נושה מובטח, לפי תקנה 10 לתקנות, יש להעמיד את שכרו בשיעור 75% מהסכום האמור ולהעמידו על סך של 1,226,879 ש"ח בצירוף מע"מ ולהשית סכום זה על כתפי הנושים האחרים, זולת הבנק. בנוסף ביקש כי ייפסק לו סך של 400,000 ש"ח בצירוף מע"מ עבור ייצוג הבנק במכלול הליכי המשפט והליכי מימוש המקרקעין במסגרת הליך הקפאת ההליכים.

3.         בקליפת האגוז, טענת כונס הנכסים היא כי לפי הסדר הפשרה שנחתם ביום 27.12.10 בין הבנק לבין הנאמנים בדבר סכום תביעת החוב המאושרת של הבנק, סוכם כי סוגיית שכר הטרחה תוכרע על כל היבטיה על ידי בית המשפט לפי שיקול דעתו. לטענת כונס הנכסים תרומתו למימוש המקרקעין לא יסולא בפז, ולולא המאמצים הרבים שהשקיע בגיוס רוכשים פוטנציאליים למקרקעין, שאחד מהם הציע בשלב טרום ההתמחרות סכום של 130,000,000 ש"ח, הם לא היו נמכרים במחיר בו נמכרו לבסוף. אדרבה, היה זה הבנק וכונס הנכסים שעמדו כנגד כוונתם המופרכת של הנאמנים להיכנס להרפתקאה של ביצוע עסקאות קומבינציה או "תמורה" סבוכות וארוכות טווח שהנאמנים העלו בשעתו, ולולא סירובם של הבנק וכונס הנכסים, התמורה שנתקבלה בקופת המכר לא הייתה מתקבלת, וודאי נוכח העובדה שהלכה למעשה הנאמנים לא הביאו הצעת רכישה כלשהי משלהם. הוא יצא חוצץ נגד טענת הנאמנים שמגיע להם שכר טרחה בגין מימוש המקרקעין מפני שהם הביאו למכירתם בתמורה גבוהה יותר מההצעה שהבנק הביא בהפרש של 15,000,000 ש"ח, שעה שהם מבקשים למעשה סכום גבוה מזה עבור שכר טרחתם באופן שלקופת ההקפאה לא תצמח כל תועלת ממעורבותם של הנאמנים, אף אם הייתה כזו. כונס הנכסים היה ער לכך שעבודת הנאמנים לא התמצתה רק במכירת המקרקעין, והם פעלו גם למימוש נכסים אחרים ולהשלמת פרויקט הבנייה של החברה בעיר מודיעין. ברם, לטענתו, הבנק אינו צריך לשאת בתשלום שכר הטרחה עבור עבודתם העודפת של הנאמנים, הואיל והבנק נושה מובטח במקרקעין ואין לנגוס בזכויות הקנייניות של הבנק בהם, וודאי נוכח העובדה שהנאמנים לא פעלו עבור הבנק אלא בצורה "לעומתית, מתנגדת ומנוגדת לאינטרסים של הבנק", כדבריו. הוא גם שלל לחלוטין את טענת הנאמנים כאילו נפל פגם במינויו ככונס הנכסים וכאילו שהמינוי הוגבל אך ורק כדי לפרסם את מכירת המקרקעין. במקביל לשבחים הרבים שנתן לעצמו עבור עבודתו בגיוס המציעים, הוא תקף בחריפות את הנאמנים וטען כי הם לא הועילו דבר ולא תרמו דבר למכירת המקרקעין.

4.         כונס הנכסים גם התייחס לטענות נאמני מחזיקי אגרות החוב של החברה שעל הבנק כנושה מובטח לשאת בהוצאותיו, וטען כי אין כל בסיס לטיעון מעין זה. כך אין בסיס לטענה שמסמכי השעבוד המעניקים לבנק קדימות גם בהוצאות מימוש השעבוד הם חוזה אחיד שתנאיו מקפחים, שכן תנאי זה, מעוגן בסעיף 7(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") המורה כי המשכון משמש גם ערובה להוצאות מימוש המשכון, ולכן יש לפסוק לכונס הנכסים את השכר כפי שנתבקש על ידו כחלק מהנשייה המובטחת של הבנק. משמעות הימנעות מפסיקת שכר הטרחה היא פגיעה בזכות הקניין של הבנק על כל המשתמע מכך.

5.         ב"מודעה" מאוחרת שמסר כונס הנכסים לבית המשפט ועל פי בקשתם של הצדדים האחרים, הוא הודיע כי הבנק שילם לו זה מכבר שכ"ט בסך של 400,000 ש"ח בתוספת מע"מ עבור ייצוג הבנק במכלול העניינים שנדונו במסגרת תיק הקפאת ההליכים.

עמדת הנאמנים

6.         טענת הנאמנים הייתה כי היקף העבודה שלהם בתיק הקפאת ההלכים היה עצום, ולא התמצה רק במימוש המקרקעין. למשל, הם פעלו להשלמת 240 דירות שהחברה בנתה בעיר מודיעין והביאו לכדי החזרת 230,000,000 ש"ח ערבויות בנקאיות שהוחזקו על ידי בעלי הדירות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. הם ציינו את הקשיים הרבים שעמדו בפניהם בבואם לממש את תכניות מכירת נכסי החברה, בכללם המשבר העולמי הפיננסי שהחל במחצית השנייה של שנת 2008; מאבק ארוך ומורכב עם הבנק שפעל להוציא את המקרקעין מהליכי ההקפאה להליכי כינוס וסירוב פעולה מטעם הבנק לשתף עמם פעולה; עימות עם מגדל חברה לביטוח בע"מ סביב פרויקט הלאום של החברה בראשון לציון; עבודה מול בעלי שליטה שלא הקלו על פעולותיהם ולעיתים אף פעלו מתוך אג'נדה עצמאית בלא תיאום עמם, ועוד. חרף קשיים אלו, הם הצליחו בעמל רב להשיג עבור כל הנושים החזרי חוב נאותים בנסיבות העניין. העבודה כללה אלפי שעות עבודה של שני הנאמנים וצוות משרדם לילות כימים במשך שנים רבות. העבודה כללה טיפול במאות דיירים, במכירה של נכסים מורכבים וטיפול במאות הליכים משפטיים.

7.         כתוצאה מהשקעתם זו, קיבל הבנק דיבידנד מלא בגין החוב המובטח שנקבע בהסכמה בסך של כ-128 מיליון ש"ח; פרויקט מודיעין הושלם והערבויות בסכום של כ-230 מיליון ש"ח הושבו לבנק; בנק הפועלים שהיה נושה מובטח קיבל דיבידנד מלא בגין החוב כלפיו שאושר על ידם בסך של כ-32 מיליון ש"ח; עובדי החברה קיבלו את מלוא חוב העבר כלפיהם בדין קדימה ובהתאם להסדר יקבלו את מלוא החוב המגיע להם עד לתקרת הביטוח הלאומי; מס הכנסה קיבל את כל התשלומים המגיעים לו בדין קדימה; ובהתאם להסדר הנושים שאושר, הנושים הבלתי מובטחים יזכו לקבל דיבידנד משמעותי בשיעור של כ-29% מחובם שיאושר. ההחזר המקסימאלי לנושים הבלתי מובטחים לפי תביעות החוב שהוגשו הינו סך של כ-52 מיליון ש"ח. 

8.         הנאמנים ציינו כי פסיקת בית המשפט קבעה כי במקרים מיוחדים יזכה בעל תפקיד לתוספת מאמץ משמעותית, וכך נכון לנהוג גם במקרה זה בו הלכה למעשה הם ניהלו חברה קבלנית בעלת פרויקטים רבים ברחבי הארץ ובעלת נכסים שהיה על הנאמנים לשמור ולממש. תפקידם דרש אורך רוח והתמודדות יומיומית בשאלות סבוכות ומורכבות באחד מהליכי הקפאת ההליכים הארוכים והמורכבים ביותר שהתקיים בישראל. כך, למשל, הם הצביעו על תיק בית המשפט המכיל למעלה מ-150 בקשות שונות.

9.         לאור הסכומים ששולמו לנושים ושיעורי החלוקה בהתאם לתקנה 8א לתקנות ובהתחשב בהנחיות הכנ"ר, הם זכאים לשכר טרחה כולל בסך של 22,340,862 ש"ח, זאת מבלי להביא בחשבון תוספת בגין מאמץ מיוחד. על אף זאת, הם ביקשו להעמיד את שכר טרחתם על סכום מופחת משמעותית מהסכום לו הם זכאים ולפסוק את שכרם על סך של 15 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ, כשחלקו צריך להתקבל מתוך הכספים ששולמו לבנק על חשבון חוב החברה כלפיו והיתרה מהכספים שבקופת הנאמנים. הם ציינו כי לפי ההחלטה מיום 3.06.10 (בקשה מס' 94) שולמה להם מקדמה בסך של מיליון ש"ח ובקשה נוספת לאישור השלמת מקדמה בגין שכר ביניים (בקשה מס' 33) טרם הוכרעה.

10.       את הבקשה כי הבנק ישא בחלק משמעותי משכר טרחתם נימקו הנאמנים בהתנהלותו של הבנק במשך שנות ההקפאה לסכל את הליך ההקפאה ולהכשילו גם לאחר שהתנגדותם להליך נדחתה על ידי בית המשפט; בהתנגדותו למכירת המקרקעין ובעיכוב הליך המכירה אך במטרה למנות את כונס הנכסים לתפקידו, ובשל כך שאלמלא פעילותם, הבנק לא היה זכאי כלל ועיקר לדיבידנד שאותו הוא קיבל בפועל ממכירת המקרקעין. לדבריהם, לו הייתה מתקבלת הצעת הבנק המקורית למכור את המקרקעין ב-90 מיליון שקלים, היה נגרם נזק לא רק לנושים הבלתי מובטחים אלא גם לבנק עצמו שלא היה מקבל את מלוא נשייתו המובטחת. הנאמנים הרבו טענות כרימון כנגד התנהלות הבנק וכונס הנכסים שלא זו בלבד שלא סייעו בידם אלא הקשו על פעולותיהם, הן בכל הנוגע לפרויקט הולילנד והן בקשר לפרויקט במודיעין בו היה הבנק, בנק מלווה כשהפרויקט התנהל כספית בבנק כ"משק סגור". לדברי הנאמנים, בכל הנוגע לפרויקט מודיעין התנהל הבנק תוך ראייה חד צדדית של האינטרס שלו מבלי להסס כלל להפקיר את דיירי הפרויקט לגורלם. 

11.       באשר למעמדו של כונס הנכסים נטען כי כל פעולותיו היו מכוונת לתועלת הבנק וקידום האינטרסים של הבנק בלבד, ואין לראותו כלל כ"בעל תפקיד". כונס הנכסים מונה לצורך ספציפי בלבד שהוא פרסום מודעות מכרז למכירת הנכס שהיה משועבד לבנק, הגם שבפועל הוא פעל בניגוד לסמכות שהוענקה לו ובאופן עצמאי גיבש הצעות לרכישת המקרקעין. פשיטא, אפוא, כי אין מקום ליתן לו שכ"ט על חשבון הנושים. מה גם, שהדעת נותנת שהוא מקבל שכר טרחה מהבנק ובבקשתו הוא מבקש למעשה לקבל שכ"ט כפול. בכל מקרה, גם אם ייפסק לכונס הנכסים שכר טרחה, לטענת הנאמנים, הבנק הוא זה שצריך לשאת בו וזאת כאמור לאחר ניכוי כל שכר טרחה שקיבל כונס הנכסים מהבנק.

12.       הנאמנים גם יצאו חוצץ כנגד עמדת כונס הנכסים הרשמי אשר שינה את טעמו לעומת ההליכים האחרים שהתקיימו בעבר בתיק ההקפאה. בעוד שבעבר במסגרת הודעת הכנ"ר לבקשת הנאמנים לפסיקת שכר ביניים ביום 13.6.13, הביע הכנ"ר עמדה לפיה השכר הסופי הצפוי בתיק, נכון לאותו יום יעמוד על למעלה מ- 16,000,000 ש"ח "כשכר חלוקה" לפי תקנה 8א לתקנות, הרי שהיום טוען הכנ"ר כי יש לפסוק לנאמנים את שכרם לפי תקנה 8 לתקנות, היינו "שכר מימוש" ובתוספת מאמץ לפי תקנה 13 לתקנות, שכר בשיעור כולל של 5,000,000 ש"ח בלבד. כמו כן, הם הצביעו על כך שעמדת הכנ"ר היא עמדה חדשה שהתגבשה אך לאחרונה ואין מקום לשנות את שכרם שלהם בדיעבד, שעה שהמצג שהציגו לפניהם היה כזה ששכר טרחתם ייגזר לפי מנגנון "שכר החלוקה".  

13.       הנאמנים גם הלינו על התנהלותם של בעלי השליטה אשר גם אם לעיתים שיתפו עמם פעולה, לא פעם פעלו באופן עצמאי ללא ידיעתם ולעיתים אף איימו עליהם בהגשת תביעות אישיות כנגדם בגין פעולות שביצעו. הם ציינו כי יש לדחות את כל טענות בעלי השליטה כנגד תפקודם וככל שיש לבעלי השליטה טענות כנגדם עליהם להגיש בקשה לבית המשפט להגשת תביעה ולא להעלותם כלאחר יד במסגרת בקשה זו לשכר טרחה. מה גם שאין כל ממש בטענות בעלי השליטה כלפיהם. הנאמנים דחו את טענות בעלי השליטה כי הם אינם זכאים לשכר חלוקה. לדבריהם, לפי התקנות בעל תפקיד שלא ביקש שכר מימוש וחלוקה רשאי לבקש שכר טרחה מתוך סך כל הנשייה שחילק בפועל לכל הנושים, ובהתאם להלכה הפסוקה, שכר החלוקה יהיה מיועד למי שחילק דיבידנדים בפועל לכל סוגי הנושים בייחוד כאשר חולק סכום משמעותי כבמקרה זה. אין מקום להשוות מקרה זה למקרים אחרים לגביהם קבע בית המשפט כי במקרים מיוחדים יש לחרוג מהאמור בתקנות מקום בו השכר שייפסק איננו פרופורציונאלי לעבודה שבוצעה על ידי בעלי התפקיד. גם אין לקבל את טענת בעלי השליטה כי יש לחשב את שכר החלוקה לפי אחוז החלוקה שהוא המכנה המשותף הגבוה ביותר שחולק לכל הנושים, במקרה זה כ-29%. לטענת הנאמנים, פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון התקנה.

עמדת בעלי השליטה

14.       עמדת בעלי השליטה היא שהשכר אותו מבקשים הנאמנים הוא כלשונם "פנטסטי". לטענתם, החשבון שערכו הנאמנים בדבר גובה שכר טרחתם מוטעה, אך גם אם היה נכון, הוא מנותק לחלוטין מגדר הדיון הסביר ופשיטא כי אין זה המקרה שבו יש לפסוק שכר טרחה לפי "שכר חלוקה" בהתאם לתקנה 8 לתקנות, אלא שכר "מימוש" לפי תקנה 8א לתקנות, זאת בשים לב שעסקת המקרקעין הייתה האירוע המרכזי והמהותי בהליך הקפאת ההליכים. לפיכך, שכר הטרחה צריך להיגזר מתוך מימוש עסקה זו בלבד. סכום שכר הטרחה במתווה זה מגיע לסכום אותו מבקש כונס הנכסים שייפסק לטובתו, אך לטענת בעלי השליטה, שכר זה מגלם בתוכו את מלוא שכר הטרחה שיש לשלם לכל בעלי התפקיד יחדיו. במסגרת זו, אף טענו בעלי השליטה כי לא מגיעים לנאמנים תוספת מאמץ, שכן שכר המימוש משקף נכונה את השכר הראוי במקרה זה. מרבית התועלת שצמחה, אם צמחה כתוצאה מפעולות הנאמנים, הגיעה לנושה המובטח ואילו לנושים הרגילים, ובתוך כך לבעלי השליטה עצמם, לא צמחה תועלת רבה מעמלם של הנאמנים. אדרבה, לא זו בלבד שלא מגיע לנאמנים שכר נוסף מעבר לסכומים שכבר שולמו להם, אלא שעליהם לפצות את קופת ההקפאה בשל הנזקים שהם גרמו לה.